PROHIBICIÓN DE DESPEDIR

PROHIBICIÓN DE DESPEDIR

Respuestas a todas las preguntas.

Por Julio E. Lalanne (*)

La prohibición de despedir impuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro 329/2020 (en adelante: “DNU 329/20”) es la mayor restricción de las facultades empresarias dispuesta en las últimas décadas. Se trata de una medida inédita y excepcional que todo jefe a cargo de empleados, profesional de Recursos Humanos, o, incluso, aquel que es o cree que puede ser desvinculado debe conocer. 

1) Despidos: ¿qué está prohibido y qué no?

El DNU 329/20 prohíbe: 

  1. los despidos sin justa causa, es decir, los despidos llamados arbitrarios porque obedecen al sólo arbitrio del empleador y no a una causa que legitime la desvinculación, regulados por el art. 245 de la “Ley de Contrato de Trabajo” (de aquí en más: “LCT”).
  2. los despidos por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (conf. art. 247, L.C.T.): motivados en disminución de ingresos o ventas, es decir, los típicos despidos que se estaban produciendo por la pandemia y que permiten al empleador pagar el 50% de la indemnización completa por despido sin justa causa  (la del art. 245, L.C.T.) 
  3. las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo: por las que se interrumpe la prestación de servicios y el pago de sueldos, originadas, también, en razones económicas (conf. art. 219, L.C.T.).

El Poder Ejecutivo restringió, durante 60 días, facultades que la LCT concede a todo empleador que atraviesa una crisis económica –como la que sufren muchísimas empresas actualmente–, con el propósito explícito de “resguardar la seguridad de los ingresos” y de “conservar los puestos de trabajo”, según la exposición de motivos del DNU 329/29. 

 ¿Qué no está prohibido?

  1. Los despidos con justa causa, esto es, los despidos justificados en un incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones laborales (conf. art. 242, L.C.T.). Por ejemplo: el caso de un trabajador que, pudiendo hacerlo, se negare a prestar servicios desde su domicilio. Habrá que estar atentos, sin embargo, a la típica picardía consistente en invocar una falsa causa para intentar sortear la prohibición.
  2. La extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes, muy utilizada para instrumentar los “retiros voluntarios”, que no es otra cosa que una renuncia negociada (conf. art. 241, LCT).

Por otra parte, el DNU 329/20, luego de cerrar todas las “puertas” habilitadas por la ley para despedir o suspender por razones económicas, abre una “ventana”, es decir, reconduce a los empresarios hacía una sola vía para atravesar la crisis. El único camino que deja abierto es la utilización de la figura del art. 223 bis de la LCT. ¿En qué consiste? En verdad, es la suspensión de la prestación laboral prohibida en el mismo texto legal, es decir, la que se origina en disminución de trabajo o fuerza mayor, pero con una diferencia sustancial: el art. 223 bis prevé un acuerdo en virtud del cual el empleador accede a pagar una suma de dinero al dependiente en compensación por la suspensión, suma que, lógicamente, ha de ser, por lo general, inferior al salario devengado durante la suspensión. El art. 223 bis dice que las sumas que el empresario convenga en pagar al trabajador, a pesar de no obtener contraprestación laboral alguna, no son remuneración y, por lo tanto, no devengan cargas sociales, con la única excepción de los aportes destinados a las obras sociales. La norma agrega, y esto es relevante, que todo esto debe ser producto de “pactos individuales o colectivos” homologados por la autoridad de aplicación. 

Hay una expresión en la exposición de motivos a la que conviene prestar atención para comprender la lógica subyacente al decreto. Dice allí que “solo será posible preservar la paz social”, finalidad principal de esta norma, “si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales”. Por eso, el gobierno promueve, casi como única vía jurídica para paliar la crisis, la negociación, tanto a nivel individual como colectivo, a fin de arribar, de común acuerdo, a pactos por los cuales se acuerde la suspensión del trabajo contra el pago de alguna suma no remunerativa. Simultáneamente, cierra toda posibilidad de que haya despidos porque son, claro está, “medidas unilaterales” del empleador. Esos acuerdos, si nos atenemos a la literalidad del art. 223 bis, deben ser “homologados por la autoridad de aplicación” que, en el ámbito nacional es el Ministerio de Trabajo y en las jurisdicciones provinciales, las respectivas Secretarías de Trabajo. Lo cual permite, por añadidura, al Poder Ejecutivo, controlar y vigilar estos acuerdos.

La salida que estimula el gobierno podría ser ventajosa para el empresario que sufre las consecuencias económicas de la Pandemia: porque, de una parte,  evita los despidos y, por ende, genera un ahorro en términos de indemnizaciones actualmente duplicadas (las cuales, en el caso de trabajadores con mucha antigüedad pueden ser cuantiosas), y, de otra, permite retener personal –muchas veces especializado– contra el pago de una suma de dinero que podría ser un tercio de la que pagaría normalmente –computando sueldos y cargas sociales– y, sobre la base de este esquema, aguardar un tiempo hasta la normalización que, tarde o temprano, llegará.

2) Ámbito de aplicación temporal: ¿durante cuanto tiempo rige la prohibición? Durante SESENTA (60) días que van desde el 1 de abril hasta el 30 de mayo de 2020. La pregunta clave es la siguiente: ¿se prolongará por un período adicional? Imposible saberlo. Empero, baste señalar que la prohibición de despedir implica una severa restricción de la “libertad de contratar” garantizada constitucionalmente a todo empleador, la cual libertad incluye, según lo tiene dicho la Corte Suprema (en “De Luca c/Bco. Francés”), la libertad de no contratar. En mi opinión, semejante limitación de derechos constitucionales puede ser válida en la emergencia pero solo por un plazo razonable. 

3) Efectos jurídicos de no cumplir con el DNU 329/20: ¿Qué sucede si un empleador viola la prohibición y dispone un despido durante el período indicado? La respuesta la da el art. 4 del DNU: dice que estos despidos “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Ahora bien, supongamos que un trabajador está en su casa, cumpliendo con el aislamiento social obligatorio y recibe una carta documento de su empleador que dice: “Queda despedido sin justa causa en los términos del art. 245, LCT” o “Queda despedido por fuerza mayor conforme art. 247, LCT”. ¿Qué puede hacer? Tiene dos opciones: 

  1. Convalidar el despido, es decir, conferirle validez a la extinción del contrato de trabajo y, correlativamente, reclamar la doble indemnización prevista por el DNU 34/2019.
  2. Exigir judicialmente la reinstalación en su puesto de trabajo, con más los salarios caídos durante la tramitación del proceso judicial, alegando que el despido es un acto jurídico que carece de efectos. 

En ambos casos, necesitará recurrir a un abogado y plantear el reclamo judicialmente pues es de prever que un empleador que viola la prohibición de despedir no tendrá voluntad de pagar espontáneamente la duplicación de las indemnizaciones por despido -opción a)- y mucho menos accederá voluntariamente a reponer al trabajador despedido en su puesto de trabajo -opción b-. La situación de quien tenga que recurrir a la justicia laboral para hacer valer sus derechos hoy se ve agravada por la feria judicial, vigente en principio hasta el 12 de abril de 2020, inclusive. Si bien sería posible pedir la habilitación de la feria judicial sobre todo para pedir la nulidad del despido y la reinstalación (la opción b indicada más arriba), el solo pedido opera como un trámite adicional que hay que transitar y que demora el resultado. En cambio, si lo que pretende el trabajador despedido es cobrar la doble indemnización, en mi opinión, es indispensable aguardar la reapertura del poder judicial, iniciar la conciliación laboral obligatoria previa por ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO) dependiente del Ministerio de Trabajo y, una vez agotada la etapa administrativa de conciliación, iniciar la demanda judicial. 

4) ¿Es constitucional la prohibición de despedir establecida por el DNU 329/20? El tema no consiente una respuesta en abstracto y, además, merecería un tratamiento que excede la economía de esta breve nota. Me limito a señalar mi opinión: creo que, en principio, el decreto supera los requisitos de constitucionalidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema (v.gr. fallo “Peralta”) porque: 

  1. es incontrovertible que la emergencia efectivamente existe; 
  2. el decreto persigue fines legítimos (preservar la paz social y conservar los puestos de trabajo); 
  3. los medios para obtener esos fines parecen razonables y guardan proporción con los fines perseguidos; y 
  4. la restricción de los derechos constitucionales de los empleadores es temporal y limitada en el tiempo (60 días). 

Sobre la base de fundamentos similares, la Cámara Criminal y Correccional entendió que el DNU 297/2020 era constitucionalmente válido en el único conocido hasta ahora respecto de los decretos de necesidad y urgencia que regularon la emergencia del COVID-19 (Cam. Crim. y Correc., Sala integrada, “Kinsgton Patricio s/habeas corpus”). Si bien la cuestión controvertida no era de índole laboral, y el decreto era otro, entiendo que los argumentos de esa son extrapolables al caso del DNU 329/20 objeto del presente análisis.

(*) Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en las carreras de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la UCA. Director del posgrado “Práctica en Derecho del Trabajo” de la UCA.